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[摘要]破产欺诈是一个既古老又现代的话题。“有破产就有破产欺诈”，正如有关学者指出的：“虽然不能说每个破产事件均为破产犯罪，但是却可以说，几乎多数的破产事件都会在各种不同方式下，与犯罪相关联。”[①]现代各国破产法或刑法中都明确规定了破产欺诈犯罪及刑事责任，并且自20世纪中后期在立法上加重了对破产欺诈犯罪行为的追究力度，而我国目前为止还没有明确的破产欺诈罪名。在当前国际金融危机的影响下，公司企业破产事件的大量发生，破产人及破产程序的其他参与人实施破产欺诈行为，给债权人和其他有关主体造成巨大利益损失的事件也频频发生。基于我国新破产法和现行刑法典规定之不足，建立破产欺诈刑事责任追究制度是当务之急。此外，从根本上说，对破产人及破产程序的其他参与人恶意欺诈损害债权人和其他有关主体利益追究刑事责任是维护破产责任制度体现出来的人类文明进步的必要，有利于避免市场经济体制下债权人和有关主体遭受破产人及破产程序的其他参与人的恶意侵害，有利于保障市场经济价值规律机制的正常运作。
[关键词] 破产欺诈 概念 构成要件 立法完善 司法应用
一、破产欺诈罪概念
（一）破产欺诈罪的立法沿革
公元前66年，罗马裁判官阿奎乌斯（C.Aquilius Gallus）创造了“诈欺”(dolo)一词和欺诈诉(action de dolo mala),通过欺诈诉,保护受害者,使其可以撤销法律行为,并要求赔偿损失,欺诈诉是带有刑事性的,并将其作为“私犯”和一种。[②]古罗马时候的《十二铜表法》规定了债务不能清偿的处理办法：债权人将债务人押到法庭，申请执行，若不能得到清偿，且无人为其担保，则债权人有权将其扣押于家中60天，并“三次”在集市上“高声宣布长官裁定的金额”，若无人资助还债，债权人可以将破财人出卖国外为奴，或处死分尸。直到帕泰里法令的颁布，才从对债务人人身的执行转向对债务人全部物的执行。这种“对物执行”后来发展为“财产委付制度”，[③]但是破产有罪的做法依然存在。
到了欧洲中世纪，在财产执行方式上曾一度盛行私力救济为特征的扣押程序和保全程序，然由于对债务人人身权益不利，很快就为公力救济所取代。1538年法国颁了破产法令，重点规定了诈欺破产等有损债权人利益的行为和罪名，以及对债务人处以刑罚等内容。近代1570年英国伊丽莎白十三世通过了英国早期最重要的《成文破产法》，该法直接针对破产欺诈行为而制定。依其规定，凡犯有破产行为的债务人，概被认定为破产人。破产程序终结后，如果债权人尚有债权未能实现，清算组织则可以将其监禁起来。随着社会文明的进步，许多国家逐渐在立法上建立了保护诚实破产者的破产成文法，如英国在1705年和1711年颁布的《安娜成文法》和1874年的《德意志破产法》。到了现代，世界各国大多已经在刑法上设立了破产欺诈罪。
（二）破产欺诈罪的概念
在大陆法系的各国破产法或刑法中均有关于破产欺诈罪的规定，英国和美国虽然没有明确规定破产欺诈的罪名，但是，在破产犯罪行为的列举当中重点规制的就是破产欺诈行为。目前关于破产欺诈罪的概念，在法学界有几种表述。一种表述为：“破产欺诈罪是指破产人及破产程序的其他参与人在破产宣告前的法定期限内，或在破产程序进行过程中，为自己或他人的利益，故意实施的损害债权人利益的诈欺破产行为”。[④]另一种表述为：“破产欺诈罪是指债务人或其他法定代表人或直接责任人员，在破产前法定期间内或破产程序进行中，为谋求自己或他人的非法利益，或以损害债权人为目的实施欺诈行为，给债权人造成严重损失或其他严重后果的。” [⑤]我国台湾地区教科书对诈欺破产罪的的表述为：“破产人在破产宣告前的法定期限内，或者在破产程序中以损害债权人为目的的下列为之一的，为诈欺破产罪。” [⑥]以上几种表述，从本质上讲没有什么区别，但具体内容上还是有些差异。笔者还是比较赞同下面这种说法：“破产欺诈罪是指破产人及破产程序的其他参与人在破产程序开始前的法定期限内，或在破产程序进行过程中，为自己或他人的利益，故意实施的损害债权人和其他有关主体利益，情节严重的，应受刑罚的诈欺破产行为。” [⑦]
二、从国外立法来探究破产欺诈犯罪构成要件问题
（一）破产欺诈罪的主体问题
在破产欺诈罪的主体上，国内外都不乏争议。首先是法人能否成为本罪的主体的问题。关于这一问题，世界各国主要有三种立法例。其一，英国、日本、新西兰、印度等国规定主体范围仅限于自然人；其二，意大利、瑞士、西班牙等国规定主体范围仅限于公司、企业法人；其三，美国、联邦德国和日本等多数国家都规定主体为一般主体，包括大多数自然人和法人和组织。如，《法国商法典第六卷：困境企业》规定破产欺诈罪的犯罪主体包括自然人和法人。[⑧]在上述承认本罪法人主体的国家中，对于法人的责任能力也存在争议。有的认为法人具备承担刑事责任的能力，而有的则认为不能。
根据我国《破产法》第41条规定：“破产企业违反《破产法》第35条规定，在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，有隐匿、私分或者无偿转让财产、非正常压价出售财产，对原来没有财产担保的债务提供财产担保，对未到期的债务提前清偿，放弃自己的债权等违法行为之一的，对破产企业的法定代表人和直接责任人员给予行政处分。破产企业的法定代表人和直接责任人员的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。”以此为依据，破产欺诈罪的主体当然包括法定代表人和直接责任人员，现在问题是主体是否包括参与破产程序的第三人，即债权人、债务人、财产保管人、人民法院的执行人员、清算组织人员和负有监管责任的上级主管等？笔者认为本罪的犯罪主体应当是一般主体，凡是参与破产欺诈的一切人员都具备本罪主体资格。并且由于我国刑法规定的犯罪主体包括单位，所以本罪具备法人资格或非法人的单位也在主体范围之内。不过，对于本罪的单位，笔者认为在刑罚上应当采用单罚制，理由是保护债权人债权的充分实现。不宜对单位处以罚金，而仅仅对犯人犯罪的个人处以刑罚为当。