近十几年来,金融全球化进程极大地改变了整个国际金融市场的面貌。在新的市场环境中,金融机构大规模跨境、跨行业拓展业务,积极创新组织形式、金融产品和服务方式,这使得国际金融体系的安全和稳健受到了前所未有的挑战。然而,面对金融业瞬息万变、日益复杂的风险状况,以美国为代表的一些发达国家却墨守陈规,没有及时对原有以规则为基础的监管模式(rules-based regulation, 以下简称规则监管模式)进行调整。在此次由次贷风波演化而来的国际金融危机中,规则监管模式刚性有余、弹性不足的弱点暴露无遗。实际上,早在21世纪初,英国金融服务局(FSA)就已经意识到,只有提升金融监管体系的适应性和灵活性,才能够有效应对日益广泛和复杂的金融创新活动。于是,从2005年开始,英国对原有监管模式进行了改革,推行了以原则为基础的监管模式(principles-based regulation, 以下简称原则监管模式)。这种新的监管模式为英国金融体系抵御金融危机提供了有力的支撑,得到了美国、加拿大、欧盟等国家和地区金融监管机构的普遍认可。我国的金融监管模式近似于规则监管模式,这种原则监管模式是否能对我国有所启示呢?
对于任何一个国家而言,金融监管法都是一个由原则(principles)、规则(rules)和指引(guidance)等法律规范共同构成的体系。其中,原则是较为稳定的基本行为准则,不预先确定具体的事实状态,也不规定具体的权利和义务,而是通过“公平”、“合理”、“适当”等定性的标准来约束金融机构的经营活动,要求其在提供金融服务的过程中做到“诚实守信”、“勤勉尽责”和“合理注意”;规则是针对特定监管事项,以具体权利义务为内容的监管规范;指引是对原则或者规则涉及的有关问题进行解释和说明并提升其可操作性的监管规范,包括监管机构或者行业组织制定的正式指引,以及监管机构的声明、典型案例说明、监管处罚案例等非正式指引。在效力等级上,原则是最高位阶的监管规范,是规则和指引的立法依据;原则和规则具有法律约束力,指引通常不具有法律约束力。所谓规则监管模式,是指金融监管机构通过各种具体的规则为监管对象设定明确的权利义务并以此保障各种金融业务的运营的监管模式。在这种模式之下,监管规范体系中的规则居于主导地位,是监管机构对金融业实施监管的主要依据。由于规则具有针对性,因而规则所确立的监管标准,监管机构和监管对象易于形成一致的理解;同时规则赋予监管机构的裁量空间很小,有助于确保规则在反复适用过程中的公平性和一贯性。
美国一向奉行规则监管模式。1933年《美国银行法》奠定了美国银行业规范化和法制化发展的基础,是美国对金融业实施全面管制的开端。其后,美国又相继颁布1933年《联邦储蓄制度 Q 条例》、1934 年《证券交易法》、1940年《投资公司法》、1968年《威廉斯法》等法律,形成了较为完整的金融监管法体系。以2002年《萨班斯—奥克斯利法》(以下简称《萨班斯法》)的出台为标志,规则监管模式在美国得到了进一步强化。美国“双线多头”的金融监管架构颇为独特。一方面,联邦和州均拥有相应的金融监管权;另一方面,在联邦层面上,由美联储、财政部、联邦存款保险公司、证券交易委员会、储蓄管理局等多个机构在各自的职权范围内分别对金融业实施监管。在这种监管架构下,各个监管机构都极为重视监管工作的制度化、规范化和法制化,因而金融监管法规体系不仅庞杂,而且覆盖范围广泛,规范深入细致。在金融产品较为单一、易于掌控和驾驭的时代,规则监管模式能够有效地防范金融风险。可以说,它对美国金融业的繁荣和高速发展发挥了不可替代的作用。面对本次国际金融危机,各监管机构都先后制定了一系列监管规则。这表明,规则仍在美国金融监管规范体系中居主导地位。
然而,规则监管模式也有着与生俱来的缺陷,主要体现在以下几个方面:
1.在规则监管模式下,规则往往不能准确体现监管目标的精神实质。例如,为应对这次金融危机、维护证券市场稳定,美国证券交易委员会曾制定了一项监管规则,即“任何月份或者年度最后交易日持有市值一亿美元以上股权证券的机构投资者应提交交易情况报告”[1]。这一规则要求某些重要机构投资者履行额外的信息披露义务,以便监管机构对可能引起股价异动的短线交易进行监控。然而,我们不难发现,上述规则所设的假定——“月份或者年度最后交易日”、“股权证券市值1亿美元以上”——未必能够覆盖所有可能进行短线交易的重要机构投资者,其合理性值得斟酌。不仅如此,监管对象还有机会利用上述两项定量条件实施法律规避行为,制造形式合规的假象。如此一来,这一规则的实施效果将大打折扣。
2.在规则监管模式下,规则难以覆盖所有相同或者类似的监管事项,往往“重法律形式,轻经济实质”,可能会遗留监管“盲点”。例如,对冲基金是金融机构组织创新的典型形式,其交易策略复杂,头寸变化迅速,因而要求对其加强监管的呼声一直不绝于耳。然而,某些大型复杂银行和资产管理机构的交易策略与对冲基金并无二致。如果监管规则要求对冲基金提高透明度,向其债权人、投资者以及监管机构披露更多的信息,就会导致上述大型复杂银行和资产管理机构继续游离于监管框架之外。[2]
3.在规则监管模式下,监管重点是监管对象的业务流程和程序,而不是其业务活动的结果或者经营行为。于是,监管机构专注于广泛的现场检查和问卷式的核查,监管对象专注于机械地遵守各项监管标准,双方都忽视了对监管规则精神实质的理解和把握。例如,就此次美国次贷风波而言,评级机构将担保债务债券等信用衍生产品与普通商业债券同样对待,采用相同的程序和方法进行评级。上述做法在形式上的合规性无可厚非,但担保债务债券毕竟是一种将信用等级最低的初级证券化产品“打包”后形成的“再证券化”产品,其风险状况远比普通商业债券复杂得多。对此,评级机构本应采用更加严格、透明的程序,更加注重防范可能存在利益冲突。然而,现行监管规则却没有相应的规定。